仅持有烟草专卖零售许可证而从事批发烟草业务不构成非法经营罪-免税香烟平台网

仅持有烟草专卖零售许可证而从事批发烟草业务不构成非法经营罪黄佳博、陈新潮广东广强律师事务所在我国，烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度因此，在我国从事烟草生产、销售业务应当依据《烟草专卖法》等规定办理相关许可证。

根据《烟草专卖法实施条例》第六条规定，烟草专卖许可证包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证三种其中，关于烟草零售和烟草批发的界定根据《烟草专卖法实施条例》第二十四规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

由此可知，个人、单位持有烟草零售许可证只能向他人一次销售卷烟、雪茄烟50条以下，否则违反了《烟草专卖法》的有关规定，将由烟草专卖行政主管部门处以行政处罚那么，如果只是持有烟草专卖许可证，而从事批发烟草业务是否符合刑法第二百二十五条非法经营罪第（一）项“非法经营专营、专卖物品”的构成要件，。

即是否构成非法经营罪笔者对此持否定观点理由如下：根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第5款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

由此可见，司法解释对非法经营罪的入罪逻辑仅限于无烟草专卖许可证而非法经营烟草专卖品的行为，并不包括超资质、超范围的经营行为因此，仅持有烟草专卖零售许可证实施批发烟草业务的行为并非司法解释当中规定的无证经营行为，只能评价为超资质、超范围的经营行为，不符合司法解释对烟草类非法经营罪的入罪逻辑，故不构成非法经营罪。

此外，在实务中，大量判例也同样认定仅持有烟草专卖零售许可证实施批发烟草业务不构成非法经营罪，仅由烟草行政主管部门依据《烟草专卖法》等法规处以行政处罚即可下面分享一则不予认定为非法经营罪的案例案号：（2010）平刑二初字第37号

案情：2009年7月15日至22日，被告人李X华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在仅持有烟草专卖零售许可证而无烟草专卖批发企业许可证的情况下，向苏州市部分烟杂店批发销售其从烟草公司配送渠道外购进的各类卷烟，非法经营数额达1184310.50元。

2009年7月22日，苏州市烟草专卖局稽查人员在对被告人李X华经营的烨烨烟杂店检查时，查获无任何有效运输手续及购货有效证明的各类卷烟3 116. 6条经鉴定，查获的各类卷烟价值人民币240 837.50元。

2009年8月25日，被告人李X华经公安机关传唤后至XX市公安局投案裁判要旨：被告人李X华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，刑法及相应司法解释对并没有明文规定，从刑法谦抑性和社会相当性来看，亦不宜对“非法经营”做扩大解释。

该行为应当属于《烟草专卖实施条例》中第二十五条和第二十六条的“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”和“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，并按第五十七条和六十条的规定予以行政处罚，而不构成刑事犯罪。

为慎重起见，XX区法院对此情况向上级法院书面请示，后经逐级请示，最高人民法院于2011年5月6日作出了（2011）刑他字第21号《关于被告人李X华非法经营请示一案的批复》，内容为：“经研究，答复如下：被告人李X华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

”综上，仅持有烟草专卖零售许可证从事批发业务并非司法解释规定的无证经营烟草专卖品行为，与司法解释当中的入罪逻辑不符，属于超范围、超资质经营，因此不宜按照非法经营罪处理但是，上述行为违反了《烟草专卖法》等法规，将由有关烟草行政主管部门处以行为处罚。

。以上内容为笔者结合实务经验及现有法规归纳而得，以期对实务有参考作用。